她退换了美利坚联邦合众国最高法庭,JohnMarsha

作者:奥门新萄京娱乐场

原标题:《读书》新刊 | 田雷:他改变了美国最高法院

约翰·马歇尔(1755年9月24日-1835年9月24日)是美国政治家、法学家。1799年至1800年为美国众议员,1800年6月6日至1801年3月4日出任美国国务卿,1801年至1835年担任美国最高法院第4任首席大法官,在任期内曾做出着名的马伯里诉麦迪逊案的判决,奠定了美国法院对国会法律的司法审查权的基础。约翰·马歇尔被美国的权威期刊《大西洋月刊》评为影响美国的100位人物第7名。

编者按

人物生平

马歇尔执掌美国最高法院三十余年,横刀立马,披荆斩棘,为建国立法、消解各州私利,立下极大的功劳,对日后美国的发展起了至关重要的作用。田雷此文,就是生动讲述这一美国宪法故事,其中颇多令人击节之处。

约翰·马歇尔John Marshall,美国独立和建国时期的政治活动家和法学家。早年参加独立战争。在政治上属于联邦主义者,主张加强中央集权,支持批准《联邦宪法》。任国务卿期间在外交上有亲英倾向,但仍主张奉行中立政策,缓和与英法两国的矛盾;支持与法国签订《莫特枫丹条约》;缓解与英国的经济纠葛;进行边界问题谈判等。任美国最高法院首席法官长达三十四年,创立了许多司法惯例。

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军人、议员

他改变了美国最高法院

1755年9月24日,约翰·马歇尔生于弗吉尼亚的日耳曼敦附近。父亲托马斯·马歇尔虽然是一个普通的小农,但具有独立而坚强的性格,曾经积极地参加了独立战争,是少年马歇尔心目中的榜样。约翰·马歇尔的母亲玛丽·艾沙姆·马歇尔,是个普通的家庭主妇。这是一个北美早期典型的农民家庭,以农业为生,为了寻找适于耕种的土地而不断迁移。

文 | 田雷

马歇尔的童年时代是在地广人稀的弗吉尼亚边疆度过的,这使他养成了简朴、坚韧等性格。为了使他有一个好的前程,并不富裕的父母让他在家中接受了良好的启蒙和初级教育,后来又送他到外地的一家着名的私立学校就读。离开家庭的学习生涯使他独立自主的能力大大提高。他最喜欢的课程是文学,熟读过许多古典文学名着,并开始研读法律。马歇尔所受的教育并不系统,却相当严格,甚至有些刻板,这使他打下了坚实的知识功底,也培养了他刻苦勤奋的精神和执着的性格,这对他的一生都产生了深刻影响。

(《读书》2018年9期新刊,原题《在建国的延长线上》)

当反英独立的革命风暴冲击北美大陆时,马歇尔毅然告别了平民生活,加入到革命斗争的行列之中。

一部美国最高法院史,绵延上下两百年,跨越了三个世纪。初读者同马歇尔法院相逢,难免心生感慨:若天不降马歇尔,美国宪法也许就会万古如长夜。

1775年春天,马歇尔参加了当地的民兵组织,在弗吉尼亚打击英国军队。后来,他参加了大陆军,转战各地,先后参加了布兰迪万、福吉谷、日耳曼敦等战役,在历次军事行动中均有突出表现,军职不断晋升。艰苦的战斗岁月锻炼了他的毅力和品格,也增强了他的领导和决断能力。此时期他给人的印象是性格坚强执着,办事果敢有效率,但比较刻板。

当约翰·马歇尔在一八〇一年出掌最高法院时,这所司法殿堂还位于国会山阴暗逼仄的地下室内。自一七八九年创院,最高法院在首个十年期总共审了六十个案件,平均每年六桩判决,大法官们在首都华盛顿的生活可谓是优哉游哉。但真正伤筋动骨却是北上或南下的巡回审判,据他们的忆苦笔记,大法官不得不深入最基层,混迹在乡野村夫中间,在汽船和铁路尚未到来之前,受尽舟车劳顿之苦。当首席大法官一职在一八〇〇年出现空缺时,亚当斯总统首先想到的是约翰·杰伊。杰伊曾是合众国的首任首席大法官,只是在一七九五年夏挂冠而去,回到家乡纽约州担任州长。而这一次,他断然回绝了亚当斯在联邦党即将交出政权前的重托,他在答复中坦诚指出,最高法院缺乏必需的“能力、分量和尊严”。寥寥数语,最高法院在美国建国初期的尴尬就跃然纸上。

1780年,马歇尔退役。他决定继续学习法律专业,不久,便进入了威廉·玛丽学院,师从托马斯·杰斐逊当年的老师乔治·威思先生。在当时,弗吉尼亚律师协会对从业人员的要求极高,但由于马歇尔为人忠诚,业务能力过人,所以很快就取得了律师资格。

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1782年初,马歇尔移居里士满。同年与玛丽·安布勒小姐喜结良缘。婚后夫妻感情甚笃,家庭生活稳定而幸福。就在这一年,马歇尔被选入州立法议会,他的律师业务也开展得十分红火,很快就成为当地律师界的精英。

美国最高法院组建后第一次开会,左二为首任首席大法官杰伊

这时期,马歇尔的联邦主义政治倾向日益明显。他根据自己的军人生涯和邦联体制的弊端,深切感到建立联邦制国家的必要性,因此积极支持1787年费城《联邦宪法》。此后,他成为弗吉尼亚批准宪法运动的领导人之一,对于联邦宪法在该州的批准起了重要作用。出于对司法权的高度重视,此间他反复强调司法权对立法权的制约作用,因此在法律界赢得了声誉。

一八三五年,马歇尔在大法官任上辞世,也是在这一年,大西洋彼岸有一位叫托克维尔的破落贵族青年出版了传世之作《论美国的民主》,回忆起数年前的美国之旅,他做出一个脍炙人口的判断:“在美国,几乎所有的政治问题都要或早或迟转化为司法问题而得到解决”;“整个共同体的安定、繁荣,甚至于存在之本身,都被交付于最高法院的七位法官”。时光不舍昼夜,在一九〇一年纪念马歇尔担任首席大法官一百周年之时,霍姆斯法官向他的前辈致以最高的敬意:“如果就用一个人来代表美国法律……只能有一个人,那就是约翰·马歇尔。”又过了一个世纪,在马歇尔法院两百年庆典即将到来之际,时任首席大法官威廉·伦奎斯特追忆前尘往事:“我很确信,马歇尔应当被认为身处华盛顿、汉密尔顿、麦迪逊和杰斐逊之列,是我国的‘建国之父’。”始于法官,忠于宪法,成于国父,马歇尔的司法人生无论是否会有来者,至少是前无古人的。

联邦政府建立后,马歇尔的观点与联邦党人十分相近,支持亚历山大·汉密尔顿的一揽子经济计划。但由于个人财务等问题,他没有接受政府对他的一些重要任命。约翰·亚当斯总统任内,美法矛盾尖锐,亚当斯总统派马歇尔参加一个赴法使团,试图解决两国分歧。马歇尔接受了任命。但督政府外交部长塔列朗没有与使团见面,而是派来几个说客羞辱性地诱使美国人向法国行贿,而后才能进行谈判。美国人拒绝了(但也有史学家通过研究认为,如果当时法国人同意谈判期间停止在海上捕获美国船只,美国人是同意行贿的)。马歇尔以高傲的姿态回绝了法国人的索贿要求,然后愤而离境,其正义言行得到了国人的交口称赞。

他,作为合众国第四任首席大法官,用了三十四年的时间,改变了美国最高法院,马歇尔的历史地位盖棺且论定。他接手时,最高法院应验了汉密尔顿在《联邦党人文集》中的论断,是三权之中“最不危险的分支”——既不掌握钱袋子,也不指挥枪杆子。而到他离开这世界时,最高法院已经在激荡三十年的宪法斗争中抓住暗涌的时机,成为建国宪法的权威解释者。如何讲述马歇尔法院的这三十四年,马歇尔伟大在何处,个人的奋斗和历史的进程又是如何相辅相成的,当是我们理解美国最高法院和宪法的破题之问。

1799年,在帕特里克·亨利的大力支持下,马歇尔当选为国会议员。在国会中,他是亚当斯总统最坚定的支持者之一,虽然他此时的某些主张与联邦党人不尽相同。

出任国务卿

约翰·马歇尔,弗吉尼亚人,生于一七五五年。独立战争爆发时,刚过二十岁的马歇尔已经是华盛顿将军的亲密助手,在革命年代最具传奇色彩的华盛顿渡特拉华河战役中,马歇尔即追随将军鞍前马后。一七七七年严冬,当大陆军因北美诸邦无法戮力同心而兵困福吉谷时,马歇尔也身处现场。正是因为这段革命情谊,华盛顿家族钦定马歇尔为华盛顿作传,最终成就五卷本的《华盛顿的人生》。马歇尔没有参加一七八七年在费城召开的宪法会议,但自联邦政府组建后,他就是联邦党内最有政治前途的年轻人,于亚当斯政府末期出任国务卿。在杰伊拒绝了亚当斯的托付之后,马歇尔未因个人福祸而避让,临危受命,一位复转后的革命军人就这样进入最高法院。

1800年6月,在友人的再三劝说之下,马歇尔终于接受了亚当斯总统的任命,出任美国国务卿一职。此时,美法关系不断恶化,法国私掠船不断在公海上掠夺美国商船,以汉密尔顿为首的新英格兰联邦党人主张对法宣战。马歇尔虽然具有亲英倾向,但支持亚当斯总统继续执行中立政策,设法通过外交途径解决争端。1800年9月,美国派出新的外交使团赴法谈判,签订了和约,宣布废除1778年美法同盟条约,重申公海自由的原则,从而结束了一场一触即发的战争危机。这一条约是美国孤立主义外交的体现,使美国远离了欧洲的纷争,但它却造成了联邦党内部严重的分裂。马歇尔还促成了与西班牙等欧洲国家的谈判,以稳定美国的对外贸易。这一条约也表明了法国对美国政策的转变,即不再试图控制美国,或利用美国对抗英国。

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最高法院掌门人

奥门新萄京娱乐场,约翰·马歇尔(John Marshall,1755-1835)

1801年初,马歇尔受命出任联邦最高法院首席法官。亚当斯之所以任命马歇尔主要基于两点考虑:第一,马歇尔是一位坚定的联邦主义者,具有很强的原则性;第二,马歇尔是弗吉尼亚人,最高法院中应该有这个重要的州的代表。事实证明,这是亚当斯总统所做出的最重要的决策之一,马歇尔对最高法院产生的影响是极其深远的。马歇尔扮演了最高法院“掌门人”的角色,以维护司法权的地位和尊严为己任。正是在马歇尔任内,最高法院确立了众多司法惯例,司法权的独立地位得以确立。

美国建国之初四十年,南方的弗吉尼亚人主宰着联邦政治的舞台。从一七八九至一八二九年,弗吉尼亚的政治家做了三十二年的总统:华盛顿、杰斐逊、麦迪逊和门罗皆是连选连任,做足八年时间;余下的八年则由来自北方马萨诸塞的亚当斯父子一人一届所平分。老亚当斯在一八〇一年初同杰斐逊的政权交接,标志着弗吉尼亚王朝的开启,而小亚当斯在一八二五年重返白宫,则宣告了弗吉尼亚王朝的终结。在亚当斯父子之间,横亘着一个延续二十四年之久的弗吉尼亚王朝,这是马歇尔法院的历史语境。而马歇尔的贡献,是他如何通过宪法解释而接续联邦党人建国的故事,可以写成一个弗吉尼亚人对抗一个弗吉尼亚王朝的历史脚本。绵延于美国早期史上的国家主义和州权主义两种政治路线,在马歇尔时代就有了各自的肉身代表:联邦党人在一八〇〇年革命后失去对中央政权的控制,于是马歇尔法院成为联邦党的一支“独苗”,在解释建国宪法的过程中将国家主义学说发扬光大,对抗着州权主义者一波又一波的挑战。

亚当斯总统卸任前大力扩充下级联邦司法机构,把许多联邦党人塞入政府部门。托马斯·杰弗逊 [3] 政府力图通过制定《撤销法》撤销这些机构。马歇尔认为这是对司法权的挑战,于是他便利用“马伯里诉麦迪逊案 ”来证明法院的权威。该案的内容是:被提名担任已经取消了法院职务的联邦党人要求法院下令,迫使国务卿麦迪逊颁布委任状。最高法院的裁决是:马伯里有权得到他的补偿,但判给他补偿不在最高法院的职权范围内。该判决使最高法院获得了极为重要的司法复审权。马歇尔强调法律对契约和财产的保护,从而限制了政府对个人经济事务的介入。马歇尔还使最高法院获得了判定各项法律是否违宪和审理下级法院的决议等重要权力。他所坚持的联邦权力高于州权的思想对后世具有深远的影响力。在杰斐逊总统第2任期间,阿伦·伯尔叛国事件败露。在审判伯尔时,马歇尔主张对宪法关于叛国罪的定义从严进行解释,并亲任审判长,最终以“证据不足”为由使阿伦·伯尔无罪开释。这是对杰斐逊政府的一次沉重打击。

话说马歇尔之出任第四任首席大法官,本身就是国初党争在一八〇〇年大选这场大戏的收官一幕。一百年后,霍姆斯法官回首往事,早就看穿了这一切:“伟大人物代表着社会神经的中枢……代表着历史进程中的战略节点,马歇尔之所以伟大,部分就在于他就在那里。历史让约翰·亚当斯,而不是由杰斐逊在一个月之后,去任命首席大法官,而亚当斯又把这个职位交给了一位联邦党人和宽松的释法者,由此启动了宪法的运作,我不可能将约翰·马歇尔同幸运的境遇区分开来。”也正因此,在理解马歇尔的功业时,我们常言必称马伯里:正是在一八〇三年的“马伯里诉麦迪逊案”中,马歇尔“无中生有”地为最高法院争取到司法审查的权力,“解释法律是什么,是司法部门的职权和责任”,自此后,司法审查这把杀手锏让美国宪法长出了牙齿,也据此,马歇尔法院的整部历史都可以概括为“自马伯里案以来……”这种“根据马伯里”的解释方法,在法学院内是口耳相传的“神话”。

由于马歇尔坚持他一贯主张的原则,敢于与联邦政府公开抗争,使他成为政府反对派人士心目中的英雄。马歇尔在最高法院任职一直到他离开人世,他与行政权之间,特别是与杰斐逊、詹姆斯·麦迪逊 等总统的相互斗争始终在持续着,并不时摩擦出火花。但有学者认为:正是这一矛盾斗争使得美国的政治体制日益充实完善,在充分发挥联邦政府职能作用的同时,有力地发挥司法权的限制和保护作用。

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马歇尔的活动范围不仅仅限于司法领域,他在其他领域亦有所建树。他编写出版了《乔治·华盛顿生平》一书,在当时产生了轰动,但也有人指责他以歌颂华盛顿为名,宣扬美国联邦党人的观点。

马伯里(左)诉麦迪逊(右)一案,被普遍认为为最高法院赢得了司法审查权

1835年7月6日,七十九岁高龄的约翰·马歇尔在费城病逝——据说自由钟恰在此时破裂,好像在为一位重量级人物的去世表示哀悼。

但这种“根据马伯里”的方法却恰恰遮蔽了马歇尔的真正历史贡献。如果我们不再复述马歇尔的神话,回到历史的现场,如下的基本判断应当有助于我们的理解。首先,司法审查不是从天上掉下来的,纵使马歇尔天纵英才,只是凭借他的生花妙笔,尚不足以发明司法审查。事实上,在美国革命之后,成文宪法成为各州政治的根本法,司法审查就开始在地方司法实践中落地生根。其次,如果司法审查仅仅指最高法院对国会立法的审查,那么发生在联邦层级的横向审查,在马歇尔法院的漫长历史中仅有马伯里案一例。也就是说,在一八〇三年马伯里案判决后,马歇尔法院就再也没有对国会立法痛下过杀手。三十年可不是弹指一挥的历史瞬间,若是继续坚持用马歇尔第三年的判决来概括其历史全程,那么我们是在折叠这三十多年的历史。再次,最近的研究表明,马伯里案之所以取得今时今日之地位,很大程度上是因为二十世纪美国法律人对历史的重述。简言之,如要历史地理解马歇尔法院,我们首先要反潮流——忘记马伯里。

法律与政治的关系

在马歇尔担任联邦大法官期间,最高法院面临着持续不断的政治压力。这里面既有联邦党人与共和党人的激烈党争,也有谢斯起义这个重大政治事件的冲击,还有安德鲁?杰克逊总统和佐治亚州之间关于印地安事务的无休止的争吵。在这一系列冲突中,马歇尔努力寻求最高法院与党派政治的外部压力相分离。马歇尔认为在法律与政治之间,法院应将裁判建立在宪法的基础之上,最高法院应确立其作为宪法性争议的裁判者的地位,而不得干预其他部门所做出的政治性行为。在马伯里诉麦迪逊一案中,马歇尔敏锐地洞察了那些激进的联邦党人欲借该案打击以总统为代表的共和党人的意图,鲜明地指出:“根据合众国宪法,总统被授予某些重要的政治权力,在执行的过程中运用他的自由裁量权,并以其政治身份,仅向他的国家和他自己的良心负责……如果部门领导是执法机构的政治或秘密代理,且只执行总统的意志,或仅在执法机构具备宪法或法律自由裁量权的情形下行动,那么再清楚不过,他们的行为只能在政治上得到审查。”

“在广袤的共和国,从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋,政府将征缴并且支出岁入、调遣同时给养军队。民族危机的关头可能要求北款南调、西税东流……难道我们的宪法解释应该让这些运作变得困难、危险和昂贵?”

马歇尔关于政治和法律观点的另外一个重要方面反映在他对法治的信念即对宪法的看法上。他认为宪法至上。宪法的至上性来源于美国人民,美国人民是政治和政府权威的最终来源。他怀疑纯粹的民主制和普选制,坚信建立一个平衡的宪政体系对当时的美国是最急需的。在这个体系中,国家一级的立法、行政、司法机构各在其明示和暗示或临时性的权力中保持持续的运作,切实适当地实现既定的宪政目标。他认为宪法性的限制终于防止权力过分集中于一个联邦政府部门造成独裁,以至损害国家和人民。同时,他认识到宪法对州的权力限制在于保护联邦政府权力免于受到地方权力的干扰,不至于使州权与联邦权力相冲突或是州权干涉了诸如州际贸易之类的涉及国家利益的问题。

忘记马伯里案,马歇尔法院在方法论上的典范之作当数一八一九年的“麦卡洛克诉马里兰州案”。在此案中,马歇尔及其一众同袍遇到了从联邦政府创建之初就困扰着建国先贤的问题:既然要以宪法为纲来治理合众为一的大共和国,那么根据一七八七年的宪法(特别是宪法第一条的“必要与适当条款”),国会是否有权设立国立银行?在此案的判决中,又一次,马歇尔如汉密尔顿灵魂附体,站定国家主义的立场,条分缕析地论证了国立银行在一七八七年宪法秩序内的正当地位。

司法审查制度和联邦法院的宪法解释权

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司法审查权在美国联邦宪法中找不到任何规定-或者找不到明文规定。汉密尔顿在《联邦党人文集》中明确呼吁联邦法院应该拥有此项权力并主张“违宪的任何立法不得生效。”十五年后,在马伯里诉麦迪逊一案中,马歇尔运用了与汉密尔顿同样的推理方法,并且得出了与汉密尔顿一致的关于联邦法官的司法审查权这一问题的结论,从而最终确立了司法审查权作为一项宪法原则的地位。马歇尔推论说:“限制权力的目的是什么?如果这些限制随时可由行使这些权力的人加以自我限制,那么为何还要将这些限制明文规定?”马歇尔回答了他的自我设问:“宪法是至上与首要的法律,不可被通常的手段所改变。”“无疑,所有那些设计成文宪法的人们将它设想为形成民族的基本与首要之法律,因而所有这些政府的理论一定是一项和宪法抵触的立法是无效的。”由于“阐明何为法律是司法部门的职权和责任。那些把规则应用到特殊案件中去的人,必然要阐述与解释那项规则。”同时由于“合众国的司法权力扩展到起因于宪法的所有争议。”因此法院有权解释和运用宪法,应当由联邦法院来裁判联邦法律与美国宪法之间的冲突,并且宣告与宪法相冲突的法律因违宪而无效。联邦法院对宪法的解释具有最高法律效力,尽管国会、总统或其他政府机构也可以解释宪法,并按照它们对宪法的解释行使职权,但法院的解释必须得到政府所有分支机构的遵守。马歇尔认为联邦法官值得信任的原因在于:法官的终身任职和宣誓效忠宪法将会使他们远离政治诱惑,同时也授给他们公正裁决的职责。

美国银行案,也称麦卡洛克诉马里兰州案

马歇尔认为联邦法院司法审查权的另外一个重要功能在于保证联邦司法权的统一,在于避免州权力与联邦的权力发生冲突。在马丁诉亨特一案中,针对弗吉尼亚州最高法院拒绝遵守联邦最高法院关于联邦条约的解释,马歇尔对宪法第三条“起因于”这一需求作了广义的解释,同意联邦法院可以听取一些州的案例。他认为宪法授予了最高法院对于起因于宪法、联邦法律和条约的争议具有至高无上的司法权。他进一步论证说:合众国是一个单一的国家,各州仅是其组成部分,它们在若干目标下是主权者,在其他目标下,却是从属者,一州的宪法和法律,凡与合众国宪法和法律抵触者,皆绝对无效。

今人重读马歇尔大法官的判词,只要不是志在学习宪法解释ABC的法学院学生,万万不可“只见树木、不见森林”。马歇尔的判词虽然洋洋洒洒,但贯穿始终的却是一个退伍军人在战场上学到的人生经验:国家安全是不可不察的头等大事,既然国立银行的运转有助于国家安全,那其建制就是合宪的,“假如目的是正当的,处在宪法的范围之内,那么,所有适当的手段——只要与目的之间存在关联,只要不被禁止,而是和宪法的文字与精神相一致,就都是合宪的”。把握此案的实体判决,洞悉马歇尔是如何一锤定音,解决了自建国后就不停被翻案重启的国立银行之争,固然重要;但至少对本文而言,更重要的还是要在历史语境内理解马歇尔是以何种姿态给出了他的判断。很多时候,更关键的是说的方式,而不是具体说了些什么。

联邦国家主义思想

“我们永远不应忘记,我们正在解释的乃是一部宪法。”时值一八一九年,马歇尔法院正在昂首迈入它的成年期,此时白宫的主人已是詹姆斯·门罗,政治环境不复杰斐逊时代那般险恶,此长彼消,最高法院有权解释宪法早已是不证自明之论。但最高法院有权释宪,不等于大法官说了算,说得具体点,最高法院的解释能否上约束总统,下钳制诸州,尤其是在事关联邦和各州的权限争议时,最高法院是否有“终审权”,法槌一落即可定纷止争,在美国银行案的当口,正是美国宪制中牵一发而动全身的核心问题。判词开篇,马歇尔即当仁不让:“这问题必须得到和平解决,否则它就始终是催生敌意立法的根源……问题如要得到和平解决,那么只有本裁判庭才能做出决定。根据我国宪法,这项重要职责是交托给合众国最高法院的。”马歇尔的如上宣告,矛头对准的正是在内战前反复抬头的州权主义及其最权威的代言人——前总统杰斐逊和麦迪逊。

马歇尔利用宪法解释大大丰富了美国宪法的商业条款含义,并对培育美国联邦系统内州政府与联邦政府关系的现代理念发挥了重大影响。

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马歇尔深刻认识州政府与联邦政府之间关系的重要性,他拒绝在缺乏明确的宪法性条文时,将《权利法案》适用于各州。他认为有益的联邦主义价值观应包括合法、效率和州政府处理内部事务的自治等。出于同样原因,马歇尔不愿听取公民直接提出的对州的诉讼。这一思想后来直接体现为宪法第十一条修正案对于诉州和诉州官员的差异性规定,并因此在很大程度上保持了州政府和联邦政府在联邦体系内的平衡。

马歇尔首席大法官的经典名句:“我们永远不应忘记,我们正在解释的乃是一部宪法。”

马歇尔认为制宪者在设计联邦宪法时,目的是经历未来的年代并且能经受各种人类事务危机的冲击。因此,某些时候最高法院在解释宪法时可以灵活运用宪法的条款而不背离宪法的基本意图。在马歇尔看来,宪法把政府的权力在联邦政府和州政府之间作了分配。联邦权力或国家权力作为一种至上性的权力来自于全国人民的一系列明确授权。但那些没有明确授予联邦政府的权力,应该归属于各州或人民自己。

从制宪时刻的反联邦党人,到一七九八年起草《肯塔基决议》和《弗吉尼亚决议》的杰斐逊和麦迪逊,州权主义者的诉求可谓是一反到底:既然建国宪法只是各主权州订立的一部契约,那么解释这部文件的最终权威就应当分属仍保留了主权的州,若是联邦政府施行暴政,则各州可以无视违宪立法,甚至推动州际互保,将联邦执法力量拒之于州境之外。按照马歇尔的说法,联邦和各成员州之间的权限界分,实乃建国宪法“最有趣也最关键的部分”,就实体设计而言,因宪法要“承受未来岁月之变迁”,在文本上仅能“勾勒宏伟纲要”,换言之,制宪者当年不可能为联邦和各州权限划出一条泾渭分明的界线。而回到谁有权最终解释宪法这个问题,到底是代表着“全体”的联邦最高法院,还是仍保留“主权”的各州,则不存在模棱两可的空间。谁说了算,两者必居其一,如果最高法院的解释无法“定于一”,就只能是各州之间“百家争鸣”的状态,那么这个政治共同体就是高度不稳定的。

马歇尔认为建立一个国家统一的经济市场,保护州际贸易的顺利交易,对于维护联邦的生命力至为重要,因此在吉本森诉奥格登案中,马歇尔依据自己的宪法解释观对“州际贸易”这一宪法术语作了扩大解释。他说:“制定我们宪法的开明志士以及采纳它的人民,必须以文字的自然含义来表达他们的设想……所有美国人一致理解,贸易一词包括航运。对贸易-包括航运—的权力,是美国人民采纳其政府的主要目标。”州际之间的贸易扩展到“和国际、州际以及印第安部落”的贸易。同时因为宪法所规定的国会调控贸易的权力属于一种制定规则的权力,它作为一种宪法性权力,和授予国会的其他权力一样,这项权力可行使到最大限度,且除了宪法规定之外,它不承认其他任何限制。基于上述理由马歇尔代表最高法院判决:纽约州无权以州法律禁止那些具有联邦执照的汽船在其州内水道上行使。这些法案因违反联邦宪法而无效。本判决的意义不仅在于打破了纽约州对航运的垄断,更在于开启了运用商业条款,维护联邦权力,适应国内工业和社会经济的变化,从而打破地方主义对商业流通的阻碍的新模式。另一方面,马歇尔和其他法官也认识到了各州对于联邦存在的重要意义,因此在本案中除了对国会调控州际贸易的权力确立了一个参照标准外,马歇尔也承认了州政府可以通过检疫法律、检验需求和其他措施来增进公众的健康和安全,并允许各州通过警察权力条例对商业产生附带影响。这样,马歇尔又明智地维护了各州的宪法独立地位。

当马歇尔在开庭期结束返回家乡后,他马上发现自己摊上事了——自美国银行案判决的三月起,《里士满讯报》已经发起数月之久的口诛笔伐,幕后推手是弗吉尼亚州民主党大本营“里士满俱乐部”,其中四篇隐去作者真名的檄文言辞辛辣,出自时任弗州最高上诉法院的斯宾塞·荣恩之手。返回弗吉尼亚后,马歇尔从六月三十日到七月十五日,短短半个月的时间即以“宪法之友”的笔名连续发表九篇文章,做出了针锋相对的回应。在这轮笔战期间,荣恩曾写信求助于麦迪逊:“在他们看来,唯有您的手笔才有对抗马歇尔的手腕。”对于长者麦迪逊来说,这当然不是毫无根据的溢美之词,麦迪逊不仅是一七八七年宪法的设计师,还是一七九八年《弗吉尼亚决议》的执笔人。对冲他而来的这一切,马歇尔心知肚明,只是不可能在报刊上公之于众,在九月十八日写给战友约瑟夫·斯托里的信中,马歇尔放宽了尺度,“对最高法院的攻击,事实上就是对联邦的攻击”;“一个深藏的阴谋,要将我们的政府转变为各州之间的简单同盟,正在弗吉尼亚纠集起一个强有力的暴力派系”,甚至火力全开,将矛头直指杰斐逊:“整场攻击,即便不是由杰斐逊先生所策动,显然也是为他所认可和指导的。”

此外,马歇尔还系统地提出了联邦权力在处理涉及州际贸易事务时应受到的限制这些限制除了宪法中的州际贸易条款和宪法第十条修正案之外,还应包括在民主程序下对国会的间断性政治监督。他在麦克洛克诉马里兰(McCulloch v.state of Maryland)案中说道:尽管联邦政府的权力是有限的,但在其行动范围之内,它却是至高无上的。这似乎是其性质所导致的必然结果。联邦在是所有人的政府;它的权力受到所有人的委代;它代表所有人,并为所有人而行动。因此所有人有权通过控制措施保证其不被滥用。

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在麦克洛克案中马歇尔对宪法中的“必要和适当的条款”再次进行了扩大解释。他说,必要并不意味着绝对的物质需要,也不意味着事物之间的直接因果关系,它至多表明“一件事情对另一件事情是方便、有用或基本的”。[依据这样一种理论解释,马歇尔推导出后来学者所指称的联邦默示权力。他说:“我们承认政府的权力是有限的,并且这些限制不能被超越。但我们认为宪法的完好解释应该允许国家立法机构具有选择手段的裁量权,使授予的权力得到实施,从而使立法机构能以最有利于人民的方式,履行分派给它的最高职责。假定目的是合法的,假定它在宪法的范围以内,那么一切手段只要是恰当的,只要是显然合于该目的,只要不受禁止,就都是合宪的。”这一判例扩展联邦国会的权力,给予了联邦政府处理国际事务的广泛的空间和处理国内事务的必需的自由裁量权。增加了美国宪法对未来的适应性。

斯宾塞·荣恩,弗吉尼亚的州权派法官,1822年去世

诉麦迪逊案

在杰斐逊和马歇尔之间,还不只是同为弗吉尼亚人那样简单,两人还是远房的表兄弟(杰斐逊比马歇尔年长十二岁)。一八〇一年三月四日,当杰斐逊宣誓就职合众国的第三任总统时,为了将因党争而撕裂的国人团结起来,杰斐逊宣告:“我们都是民主党人,我们也都是联邦党人。”主持就职典礼的正是刚刚履新的首席大法官马歇尔。霍姆斯在一百年之后看得更透彻,假如前一任首席大法官再晚退休一点儿,将这个机会留给杰斐逊,那么执掌联邦司法的就会是南方的州权派法官,很可能就是在一八一九年挑战马歇尔的荣恩。若果真如此,那美国最高法院的历史就要全盘更改。“马歇尔之所以伟大,部分就在于他就在那里。”

权利之争引发最后的任命

1803年在“马伯里诉麦迪逊”一案中确立起来的联邦司法审查制度,是当时美国统治阶级内部两大派矛盾斗争的产物。1800年大选结果,联邦党人约翰·亚当斯总统落选,民主党候选人托马斯·杰弗逊当选。

霍姆斯只是说对了开头。马歇尔的伟大首先在于“他就在那里”。在联邦党将政权拱手让出之后,由他领衔的最高法院成为联邦党在一八〇〇年革命之后的一支“独苗”,大法官担当起一七八七年建国宪法的守护者,对抗着挟民意以令宪法的民主党和州权派。在马歇尔掌最高法院之初,杰斐逊党人控制的国会曾列出八条罪状,拿大法官蔡斯开刀,虽然蔡斯最终得以脱罪,但时至今日,他仍是唯一受到弹劾的大法官。面对咄咄逼人的杰斐逊政府,马歇尔法院这株幼苗能保持独立已属万幸。“有一种胜利叫撤退”,马歇尔在马伯里案中的表现光芒四射,但其司法推理并非无懈可击,真正令后人为之击节叹赏的是他以退为进的政治策略。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权力的情况下,将眼光自然放在了司法权的争夺上。1800年12月,亚当斯总统任命国务卿马歇尔为首席大法官;与此同时,仍由联邦党人控制的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律:《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个,新增16名法官;又在华盛顿特区增加了五个地区法院,每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任;后者设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日,即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。按照规定,这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转,才最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续。但由于时间仓促,直到第二天仍有17份任命状未及送出。

但霍姆斯没有说出结尾。之所以马歇尔能成就他的伟大故事,之所以亚当斯将马歇尔法院称为他“毕生最引以为傲的作为”,首先要归功于马歇尔的“活着”。借着联邦法官的终身任期制,马歇尔做首席大法官做到八十岁结束生命的最后一刻。马歇尔法院历时长达三十四年,这一纪录至今没有被打破,没有这一跨越代际的历史语境,马歇尔不可能成为“司法国家主义”的路线执行人。也是大致从一八一九年前后,马歇尔昔日的联邦党战友开始从人生舞台上凋零,甚至联邦党也已分崩离析,而马歇尔仍在那里。马歇尔的三十四年见证了五任总统的九届任期,当他辞世时,坐在白宫里的已经是新一代因军功而崛起的平民总统安德鲁·杰克逊。三十多年如一日,在马歇尔这里并不是一个空洞的修辞。凡三十年,每当州权主义者通过地方民主过程来挑战联邦政府的宪法权威时,守护联邦权威的横刀立马者总是马歇尔和他的法院。

第二天,杰斐逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做法十分痛恨。因此一旦权力到手,立即开始回击。首先,杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣押尚未送出的17份委任状,将它们像垃圾一样的处理了。接着,新一届国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》,以此削弱联邦司法权。最后,为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗,新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。

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马伯里诉诸法庭

直至安德鲁·杰克逊总统任内,才彻底让国家银行寿终正寝

马伯里就是被任命为治安法官而又未拿到委任状的人当中的一个。为此,马伯里与其他几个同样没有拿到委任状的人一起起诉,请求联邦最高法院判令麦迪逊颁发委任状。这真是一场奇特的政治斗争,似乎一切都是在法律的范围内进行,但实际上还是谁有权谁说了算。

若是我们借用林肯在葛底斯堡演讲中的分期,将美国早期宪法史界定为从一七七六至一八六三年的“八十七年以来”,那么在这八十七年的漫长建国时刻中,马歇尔法院就一直运行在建国的延长线上。三十四年之于八十七年,已经是十分之四的光阴。在此意义上,马歇尔法院作为建国者的角色是历史所赋予的,毕竟,徒法不足以自行,建国一代人留下的只是一部载有“宏伟纲要”的宪法,如要适用这部法律以解决当下的政治争议,绝不是“以事实为依据,以法律为准绳”即可,而需要高度的政治智慧和策略。在马歇尔法院三十四年的历史进程中,一八一九年的美国银行案不早不晚,就落在了历史的中点,属于马歇尔法院黄金时代的手笔。在此前的杰斐逊时代(一八〇一至一八〇九),最高法院要为独立做稻粱谋;到了麦迪逊时代(一八〇九至一八一七),由于一八一二年战争的影响,国家主义成为政治分支和最高法院之间的合奏,既然缺少对抗,也就少见需要司法化的政治冲突,马歇尔法院多少是巧妇难为无米之炊。

马歇尔大法官在上任之初的头一个案子就是要直接抗衡行政权,不难想象他当时处境的微妙和困难:一方面他非常想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威,乘机也教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬,判决将成为历史的笑柄;另一方面如果不予审理,则无论最高法院还是他本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两难境界之中。

黄金时代是从一八一九年至一八二五年,一方面是马歇尔法院步入壮年,另一方面是州权主义开始了又一轮次的抬头,让马歇尔得以有的放矢。如前所述,马伯里案是马歇尔法院唯一一次宣布国会立法违宪,自此后,要到一八一〇年的“弗莱彻诉派克案”中,马歇尔法院才首开宣判州法违宪之先例。进入门罗执政时期,马歇尔法院以宪法为武器,同以弗吉尼亚为领头羊的州权主义进行了坚持不懈的斗争,不仅美国银行案,还包括一八一六年的马丁诉亨特之租户、一八二一年柯恩兄弟诉弗吉尼亚州、一八二四年的吉本斯诉奥格登,都要在这一脉络内才能得到理解。今人读史,难免感到遗憾的是那一代州权主义的理论旗手荣恩在一八二二年就已早逝,若非如此,我们可以读到更多精彩纷呈的论战:别忘记,在受到“里士满俱乐部”围剿时,马歇尔仅用半个月时间就拿出了九篇回应——那年,六十四岁的马歇尔笔力已臻于化境。

马歇尔宣布司法审查原则

为什么马歇尔法院成功地弹压了州权主义?哈佛法律史学家克拉尔曼教授对此有过论述,我们做提纲挈领的复述,大致可归功于两点。首先是马歇尔非凡的领导才能。杰斐逊和麦迪逊执政共计十六年,在当时最高法院七人建制的规模下,共向最高法院掺入了五位大法官,包括在一八一一年被寄予厚望的斯托里,但却每每被马歇尔成功策反。在司法史上,马歇尔改造了此前每位法官各自起草意见的惯例,开启了大法官内部审议和集体意见写作,当最高法院可以凝聚成一个声音时,其判断才能带有权威。其次,各州在对抗最高法院时却始终此起彼伏,虽然杰斐逊在一七九八年即主张各州可以联合起来,互保以对抗联邦暴政,但现实政治却难免利字当头,各州大多时候只要事不关己,就会选择明哲保身,在对抗马歇尔法院时始终未能拧成一股绳。瓦解了敌人,团结了自己,是马歇尔法院的成功之道。

马歇尔首先作了一个试探:要求麦迪逊国务卿解释不发任命状的理由。果不其然,被告根本不予理睬。如果强行判决,后果当然也是如此。所以马歇尔做出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决:“该院认为,委任状一经总统签署,任命即为作出;一经国务卿加盖合众国国玺,委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有效;“该院认为:马伯里有权利得到委任状:拒发委任状侵犯了他的权利,他的国家的法律为此对他提供救济。”最后,他又话锋一转说,最高法院无权发出法院强制执行令。

这个判决妙处在于:它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提下作出的。马歇尔在判决中写道:“应该强调的是,确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定哪一个适用。所以,假如法律与宪法相抵触,假如法律和宪法都适用某一具体案件,法院必须确定,要么该案件适用法律,而不顾宪法;要么适用宪法,而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”

英雄总有迟暮日。一八二五到一八三五年是马歇尔法院的最后十年。年逾古稀的马歇尔这时已走到人生边上,对维持最高法院内的统一战线日渐力不从心。一八二八年,安德鲁·杰克逊当选总统,宪法政治在三十年间仿佛走过一个轮回,又是一位州权主义和民主主义并举的总统上台了。“马歇尔已经做出了他的判决,那现在就让他自己去执行吧。”这句据称出自杰克逊之口的狠话,仍在提醒我们,即便尊荣如马歇尔法院,终究还是既不掌管钱袋子,也不指挥枪杆子的。虽然马歇尔在一八一九年就已论证了国立银行的合宪性,但到了一八三二年,杰克逊还是行使总统否决大权,扼杀了国会通过的银行续期法案。时任财政部长的罗杰·塔尼,忠实执行了杰克逊的指令,将联邦资金从国立银行撤资。但反讽的是,马歇尔去世后,杰克逊却选择了这位来自马里兰州的奴隶主接替马歇尔。

显然,他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的,法院只能、只应当服从宪法,适用宪法,而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。他就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证,明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。由此他得出结论,《1789年司法法》是违宪的,无效的,不能适用于本案,因而驳回了马伯里的请求。由此,开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。

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一个伟大时代的开始

2018年是马歇尔研究的大年,上半年和下半年各出版了一本厚重之作

这个案子本身了结了,而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的,因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及到一个宪法的最基本的原则——法院有权对国会立法进行违宪审查,如果发现国会所立之法与宪法相抵触,法院有权宣布它无效,不予执行。

时间进入一八三二年,种种迹象都表明马歇尔法院或许将黯然落幕,但就在此刻,历史在不远的前方潜伏着又一次的转弯。新时期的州权玩火者是南卡罗来纳,当南卡州根据副总统卡尔霍恩的“废止”学说,召集本州民众集会,宣布有权动员民兵,暴力抵制联邦关税法案在本州的执行,杰克逊总统无法坐视不理——屁股决定脑袋,他要求国会通过“强力法案”,授权必要时可令联邦军队进入南卡州境内强制执行关税法。这年岁末,杰克逊总统发表官方宣言:“宪法……创制的是一个政府,而非一家同盟……如主张任何一州可以随意脱离联邦共同体,那就等于说合众国并不是一个国家。”人生在世“活久见”,马歇尔大法官笑到了最后。

由此,本案判决奠定了“司法审查”制度的理论原则和实践基础。事实上,当时美国政治斗争的两党领袖和骨干们几乎都是美国的开国元勋。他们的斗争是次要的,而在共和、民主、法治等问题的理念上是基本一致的,因而往往能在政治上达成“伟大的妥协”,这才是历史的主流。马歇尔正是清醒地认识到这一点,才能作出如此伟大的判决。他以回避政治上的正面冲突换得了司法权威的真正确立,他的智慧足以流传千古。

马歇尔去世后不久,斯托里大法官在一次致辞中这样讲道:“最尊荣的墓志铭可以写成一句话……这里安息的是合众国宪法的阐释者。”就在一八三三年,学者型的大法官斯托里出版了三卷本的《美国宪法评注》,总结的就是马歇尔法院三十年的风雨历程。据说,当马歇尔辞世的消息传到一七八七年宪法的诞生地时,费城独立厅门外的自由钟竟当场破裂,无法鸣响。这当然是捕风捉影的附会之谈。不过破裂的自由钟也是一种叙事——只是有的叙事是要建构,还有些叙事却意在解构。叙事之成立,取决于一代又一代的民众愿意去相信。马歇尔大法官之伟大,也就伟大在这里。

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